在关于我国政府采购多法并存的体制模式的论述中，笔者说明了我国目前政府采购适用的法律并不相同，政府货物与服务采购适用《政府采购法》，而政府工程采购招标投标的，适用《招标投标法》。同时，由于我国政府工程采购数量大于一般性货物与服务采购的数量，而工程采购主要使用的是招标投标方式，因此，政府采购实际上有相当大的部分适用《招标投标法》。针对包含政府工程采购的“大采购”而言，分析政府采购运行机制和体制存在的问题时，就不能回避政府工程采购使用招标方式时的运行模式和监督管理问题。虽然对于此类问题多年来各方面已有许多研究和探讨，且有不少相关结论，但由于本文是关于政府采购监督管理的系列分析，所以对占政府采购最大比例的政府工程招标采购，仍需进行相对独立的分析，以明确本人的结论。

我国招标投标法律制度的五个基本假设

亦如前文所提到的，我国在起草《政府采购法》时为何会出现这样的问题：既然已经起草并通过《政府采购法》，为什么政府工程采购招标投标却不适用《政府采购法》，而适用《招标投标法》呢?而且根据后面的《招标投标法实施条例》看，基本界定为全盘适用，而不仅仅是招标程序与方式的适用。实际上这是一个很难解释的问题。如果抛开体制性及权力分配等因素，唯一可能的解释是，政府工程采购适用《招标投标法》会更有效率，更利于避免腐败，更利于监督管理。如果情况真是如此，政府工程采购招标投标适用《招标投标法》或许存在一定的合理性。但事实上，理论分析和实践均表明，招标投标法律制度的设计，在运行机制、管理体制与方式等方面都存在明显缺陷，这些缺陷很容易导致政府工程采购这种公共行为出现质量难保障、工程成本难控制、寻租与腐败等现实问题和风险，也正是本文要探讨的问题。

1999年，我国通过了对招标投标这种特定的采购方式的专门立法，目的是借招标投标方式实现广泛的市场竞争，通过公平、公正的竞争选择质量优良、成本更低的供应商。而为了达到公开、公正，避免权力干预，立法者设计了目前招标投标运行模式和管理制度：其一，主要由社会盈利性的中介组织实施(符合条件的采购人单位也可能自行招标);其二，评标由社会兼职专家进行，由相关主管部门建立自己的专家库，随机选择专家评审(特殊项目采购人单位也可以自已确定专家);其三，采购人单位享有完全、绝对的选择招标中介机构的权利，任何人、任何单位不得干预;其四，评标按照法律具体规定的方式进行，主要为综合评分法;其五，除重大工程项目外，各采购单位的招标活动，由各相关对口行政主管部门负责监督管理。

我国招标投标法律制度为什么采取这样的运行与管理模式，主要基于以下的五个基本假设。一是假设招标采购代理机构是真正的、不偏不倚的中介。即中介非常看重工作质量，诚信而不单纯追求经济利益;二是假设专家是没有利害关系的“中间人”，是很专业、很公正、很负责任的;三是假设采购人单位完全大公无私，在选择中介代理机构时，不会有部门和私人利益要求及寻租的可能，一定会本着公共利益至上原则选择最好的中介机构，外部干涉是不正当的;四是假设招标方案的设计一定是公正、科学的，评审指标设计是完美的;五是假设政府各行政主管部门一定是公正、自律的，在监督管理工程招标投标方面，既有专业能力，又会严格遵循法律制度进行监督，能够保证招标投标活动处于理想状态。

的确，如果以上各种假设都成立或者基本成立，现行的招标投标制度应该是一种完美的制度。因为没有利害关系的专家和中介参与，没有私利目标的采购人能够进行自我约束，不存在私利的主管机构的监督管理是公正的，必然既能保障招标投标的专业性，又能保证招标的质量，实现廉洁高质的理想目标。如果情况的确如此，政府工程采购需要招标投标的，适用《招标投标法》也许并不存在问题。

但是，必须强调的是，如果以上一些假设不成立，或者至少部分不成立，或者根本不可能成立，那么，基于这一系列假设所制定的招标投标运行模式和监督管理制度，就可能面临问题和风险，甚至是十分严重的问题和很大的社会与经济风险。而事实上，近十几年来，工程招标投标出现的众多问题，如各类“楼歪歪”“桥垮垮”“路脆脆”事件，再如某省四位交通厅长及众多因贪腐“倒下”的领导干部，都或多或少地在政府工程招投标中受贿、索贿而走向犯罪道路，足以证明政府工程招标投标制度设计的一系列假设其实是难以成立的，或者很难同时成立。甚至恰恰是因为这些假设下形成的制度，为招标投标中实现有效“操作”埋下了伏笔，形成了可以“操作”的空间。而最能证明工程招标投标制度缺陷的，莫过于铁道部原部长刘志军、山西女商人丁书苗操纵铁路工程招标投标的案例。

据《中国青年报》2015年7月20日披露，投资2000多亿元的京沪高铁建设项目，被刘志军和丁书苗等人当作他们的“黑色提款机”。资料显示，在该项目组织实施过程中，一些存在这样或那样违规问题的投标商，却都能顺利通过资格审查。进一步审查评标资料发现，评委集中对一些施工单位打出最高分，且都是远远高于其他未中标单位的分数，人为控制招投标结果的痕迹非常明显。

有关部门深入调查发现，在京沪高铁建设工程招投标过程中，刘志军屡屡打招呼帮助施工企业中标，并由丁书苗向中标企业收取高额中介费，即“按工程中标价的3.5%-4%收取中标服务费”。最后查明，丁书苗先后帮助23家公司中标57个铁路建设工程项目，中标标的总额超过1800亿元。在上述57个项目中，刘志军为53个打过招呼(刘打招呼的比率为93%，而打招呼后的中标率为100%)，丁书苗等人从中获得好处费30多亿元，其中丁个人获利20多亿元。而他们联手打造的高铁利益帝国最终土崩瓦解，竟源于审计署对京沪高铁建设项目进行的跟踪审计中，偶然发现的一份交易金额为5000万元的虚假设备采购合同，并经过极其离奇曲折的调查取证后才发现端倪。而更让人难以置信的是，刘志军在位时，京沪高铁公司及中标施工单位有关人员即使在知道已被调查的情况下，都不敢公开指认和指证。

从该案可以清晰地看出，我国现行工程招标投运行方式和管理体制所基于的假设并不一定靠得住。实际上，某种制度的设计，一般都是基于N种假设，只要有一个假设靠不住，就可能出现问题;如果几乎所有假设都靠不住，其结果可想而知。在刘志军案中，其打招呼的成功率达100%，表明目前的工程招标几乎是一种100%可以操控的模式，而且调查困难。投标单位、中标单位、未中标单位都自觉遵循“潜规则”，没有一家敢举报、投诉、申诉，甚至明知正在调查，也不敢指证和指认，说明监督管理机制处于失灵状态。值得注意的是，虽然刘志军、丁书苗早已受到法律制裁，此案暴露出的招标投标制度设计上的缺陷，却并没有引起人们的足够重视。

五个基本假设的可靠性分析

为了说明目前招标制度设计上可能存在的问题和风险，下面我们重点分析这五个基本假设的可靠性问题。

第一，中介机构在政府工程招标中会不偏不倚的假设，可能并不可靠。

《招标投标法》规定招标的实施主体之一为社会中介代理机构，其假设中介机构在招标中介于采购人、供应商之间，与两边都没有直接利益关系。为了获得委托方的认可，获得更多的委托订单，中介机构一定会遵纪守法，为采购方争取最好的选择。而且为了强化这种假设，相关制度不允许中介机构与政府部门有隶属关系或者利害关系。显然，这种假设对于私人业主委托者而言，应该是成立的，因为私人业主选择招标机构，一定不存在从中寻租获得回扣或有意指定某供应商中标等特定目标。私人业主和招标中介只有一种目标，私人业主希望用更少的钱，选择尽可能好的中介机构。而中介机构也只能通过优质的服务得到更多委托者的认可。

但是，对于公共工程之类的招标而言，情况可能大不相同，这既源于中介机构的盈利性特点，也源于政府工程的公共性特点。招标机构的目标是盈利。为了盈利，中介机构首要的任务是获得委托订单，其次是要有高水平的专业服务。显然，在纯市场竞争状态下，中介机构只能通过高水平、低成本的专业服务获得委托订单。而公共采购事务代理远比私人事务代理复杂，具有鲜明的特性，包括既有明确的公共性，又可能具有特定的“私人性”，即具体的管理者和控制者名义上代表公众、代表政府，而实际上可能带有自身的“爱好”或者私利，希望达成一些非公共目标，甚至是损公肥私的目标。在这种情况下，采购方的公共利益特定代表人就可能不是单纯地寻找最能选择优良供应商的招标中介机构，而是寻找最“听话”、最能为自己输送利益的中介机构。对中介机构而言，只要有委托订单和盈利机会，就可能倾向“听话”，通过利益输送获取招标订单。如果一方有“私货”要求，另一方有盈利目标，就很容易实现寻租。而这种潜规则一旦形成，招标中介机构接受委托订单的竞争就可能改变。这时已不是优质服务、低代理成本的竞争，而可能是“听话”与“利益输送”的竞争。谁更“听话”，能够输送更大的利益，谁最有可能获得代理机会。甚至在部分情况下，招标中介机构也可能成为采购人单位与供应商之间的另一种“中介”，即串通中介，成为多方联合“做局”和操控中的一员。

也许有人认为，招标中介机构应该不会如此，而是会坚持原则，维护信誉。依靠良知、道德约束或者法律的制裁，可以抵御中介为了利益而接受不正当的要求。事实上，这种认识具有一定的片面性。一是的确会有坚持原则、坚持职业道德和操守的招标中介机构。但是，一方面，在利益面前，道德修养并不一定可靠;另一方面，只要有敢于为利益而违规的中介存在，哪怕只是少量存在，采购人如果有这方面的需求，就能达成目标。因为其有权选择任何一家中介代理机构。二是目前法律制度对中介机构的违规现象，或者因为操作巧妙难以发现问题，或者因为涉及责任难以确定，违规处罚困难。三是如果“听话”和“利益输送”的中介能获得更多的代理机会成为潜规则，那些有道德的中介可能不得不面临艰难的选择——要么因为没有委托订单而退出招标代理市场;要么变本加厉，成为更“听话”的中介机构。如今招标机构注册相对容易，一旦受到处罚，很可能会重新注册。

第二，基于专家专业、公正的假设所形成的评审制度存在的问题和风险。

正如笔者此前所述，我国参照一些国家或公共组织的做法，将评标环节交给社会专家，并将选择供应商的权力交给社会兼职专家和采购人单位人员组成的评标委员会。这种方式基于以下假设：一是专家一定是真正专业、内行的，其对工程质量、要求、指标、技术参数、造价成本等都了如指掌，且其评审都是基于专业能力和水平;二是专家是非常正直、客观、公正的，不会殉私舞弊，也不会屈从于他人的意愿;三是专家一定是积极、认真负责的，这种责任感既来自于职业道德精神，还来自于严格规范的法律制度约束和责任追究;四是专家有充分的时间去做出评价。应当说，无论从理论推理还是现实实践的情况看，对于专家的这些假设有一定道理，如果我们所假设的条件真的都能成立或得以保障，这样的专家评审方式的确是一种优良的选择。事实上，目前的专家评审方式的确在一定程度上发挥了作用。但是必须承认，以上各种对于专家的假设，在现实中并不完全成立。

首先，从目前的制度设计来看，评审专家很专业、很内行只是一个概念和要求，并没有实际的保障措施。所谓专家只是由某些单位推荐和认定的，其标准也只是专业和职称，没有实质性的专业考核、认证标准、认证程序，也没有人员或机构对所选择或聘请的专家是否真正专业承担责任。因此，假设专家一定很专业，其实很难落到实处。其次，假定专家是客观、公正、无私的，也难以保障。这里并不排除有相当多的专家的确是公正无私的，也不排除有些不公正、不客观甚至带有私利的人进入专家队伍。那些有私利的人，一旦出现人情、利益的诱惑，就可能失去客观公正，最终导致评审结果的改变。为什么刘志军案中，只要刘打招呼要照顾的供应商，其分数就会高出许多，这是否与专家的倾向性有关?更重要的是，因为专家是由推荐的方式产生的，加上主管专家的机构并没有特别的程序和责任追究机制，在现实中还可能存在专家“劣胜优汰”的逆淘汰机制，即如果有采购人或中介机构想通过不当评审，获得不当利益，他们显然并不欢迎公正、正直的专家，而是需要不公正、“听话”的专家，如此则出现公正专家逐步淡出和淘汰的情况，剩下的都是“听话”的专家，这在现实中屡见不鲜。最后，关于专家的态度一定是积极、认真负责的假定，可能是成立的。但是，专家究竟对谁负责呢?是采购人、招标机构，还是供应商，还是社会公众?其实并不清楚。专家的激励机制是什么?是责任追究机制还是奖励机制?从目前的情况看，只有道德和良心机制，而道德和良心机制在利益面前同样不可靠。此外，工程招标项目中，需要评审的内容往往很多，除了专业性、责任心，专家的评审时间能否充分保障也是一个现实问题。如果招标机构给予的评审时间不能保障，对专家专业而公正的假设同样难以成立。

第三，公共性质的采购人选择中介代理机构不会寻租的假设存在风险。

按照《招标投标法》的制度设计，政府招标单位可以自主选择中介代理机构，任何个人和单位都不得干涉。其假定招标单位是无私利、公正的，而其他任何单位和个人却是靠不住、不能干预的。应该说，采购人完全有可能公正无私，在选择招标机构时会出于公心，但同样也可能存在私心。而作为一种制度制定的假设，特别是对政府公共工程而言，实际情况可能恰好相反，不是假设其无私，而必须假定其可能存在借公谋私的私心，然后通过科学的制度设计，避免可能出现的谋私行为。现实情况也充分证明，在公共工程招标中，采购人追求私利的行为不仅存在，而且从刘志军等案件暴露的情形看，形势还十分严峻。

这里还可以做另一种假设，即采购人获得政府工程建设资金后，至少在三个方面面临诱惑。一是招标机构，其很可能为获得招标代理机会而“讨好”采购人;二是施工单位，很可能为获得建设项目积极“活动”;三是采购人自身希望达成某种目标和利益，或者上级领导有某些“意向”。如果采购人公正无私，以上的诱惑或压力可能不会产生作用。但是，如果采购人图谋私利，且在选择招标机构方面拥有绝对权力时，就一定会优先选择“听话”的机构。而一旦采购人的“私下要求”与招标中介的盈利目标最大化相结合，陪标、串标、围标、虚假合同、轮流得标、均等得利等现象就会随之产生。因此，假设采购人公正无私，进而规定其可在工程招标中自主选择中介机构，任何个人和单位都不得干涉，实际上可能为采购人获得某些私利目标提供了便利条件。

第四，综合计分法获得最高分为最优选择的假设存在风险。

与招标程序和方式相对应的另一个问题，就是投标方案的评价和评审方式。现行工程招标中主要采取两种评审方式，一是最低评标价法，即在满足各种功能和服务要求的情况下，寻求价格较低(不低于成本价)的方案。另一种是综合计分法，即设置不同因素，由专家对各因素进行评价打分，然后根据设计者认为的轻重程度不同，对不同因素设置权值，以每种因素的得分乘以权值得出总分，以得分最高者作为中标候选人。值得说明的是，综合计分法形成的依据同样来源于人们的假设：综合多种因素进行评价，分值最高者为最优选择。这种假设在理论上可能没有错，如果是私人使用，可能的确是一种可行的方式，即使出现偏差，也可能只是操作技能和业务水平问题。但必须指出，如果是公共项目，情况就可能发生变化。综合计分法存在明显的主观性，或者技术和操作能力不够，或者采购人或代理机构有特殊目标，这个环节很容易被“操作”，通过不同的标准、权重设置等出现各种变数。

综合计分法在操作上可能出现的漏洞，至少包括以下环节：首先是因素的设置。评价究竟应设置哪些因素?因素越多，考虑的面越广，变数也越大。如《政府采购法实施条例》中规定的政策功能内容，是否必须作为一种因素加入评价?加入这一因素，显然会影响结果。其次是评标标准的设计。综合计分法主要通过设计分数标准进行，但分数标准是人为设置的，何为最高分，何为最低分，分差应该多大，都带有主观性，其设计是否科学?如果其中掺杂了主观偏私，能够避免吗?三是评审专家打分的主观性。通常的做法是，标准设置后由专家打分，这又增加了专家的自由裁量权。专家给出的分数真的很准确吗?如果专家并不是真正的专家，或者专家受到“干预”或带有私心，滥用打分权，结果会怎样?四是权重比例的设置。对于所选择的评价因素，如何确定其权值，是对评审结果影响最大的内容之一。显然，如果价格因素的权值高，对那些有着价格优势的供应商而言一定有利，而价格因素的权重大小可能相差巨大，如占30%和占60%相差一倍，这种权值的设置本身也存在主观性。

了解综合计分法可能存在的漏洞与风险，就能更清楚某些领导干部对工程招标打招呼成功率为100%的原因。事实上，如果采购人或招标机构有偏私动机和寻租倾向，在评标设计环节的确存在“操作”机会。

第五，基于行政主管部门能自觉遵守法律、都具有工程及招标专业知识的假设而制定的各行政主管部门对本部门的政府工程招标自我监督管理制度存在明显的缺陷和风险。

《招标投标法》规定，除重大或特殊项目以外，招标投标活动主要由政府各行政主管部门自行管理和监督。这种分散管理和同体自我监督的方式，早已为业界所诟病。但从制度设计层面看，一直没有改变的迹象，之后又通过《政府采购法》第四条，将这一监督方式延伸到政府工程招标中，并在《招标投标法实施条例》中得以强化。

政府工程招标采购由各主管部门自行管理、同体自我监督的制度设计，至少存在以下问题。其一，从理论上看，政府工程采购主要是由各行政部门以及其管理的下属机构或团体、事业单位的采购行为，无论是委托中介机构还是自行采购，都是行政部门或事业单位、团体委托和操作的，直接关系到公共工程质量与效益，关系到社会公众利益，以及供应商能否获得公平竞争的机会等一系列社会公共利益，因此更需要代表社会公共利益的专门机构进行统一的监督管理。行政部门及其下属各类工程采购的招标，由行政部门自身监督管理，很难形成有效的社会公信力。其二，从实践的角度看，依靠各行政主管部门自觉、自愿地管理和监督好自己工程招标的假设并不可靠。一些工程招标腐败问题恰恰出在行政主管部门的主管领导。一旦主管部门特别是主管领导“不自觉”，甚至由主管部门或主管领导操纵，其自我管理和监督的效果可想而知。实际上，许多寻租现象正是从主管部门、特别是主管领导的“授意”和干预开始的。可以想象，如果一些工程招标项目本身就有行政主管部门的领导“授意”和干预，出现违纪违法行为，影响采购结果，最后又由行政主管部门领导自己监督自己，这样的监督管理结果会如何?

此外，各行政主管部门自行监督管理，形成分散监督管理局面，在专业和技术层面存在明显风险。工程招标投标是十分复杂的事，包括选择中介机构、中介机构的监督管理、选择评标专家，制定预期目标、可能的排斥条款、评审标准与方式，组织评标，确定评标结果等，以及如何避免、处罚一些机构或供应商的串标、围标、陪标行为。这些不仅涉及多方面的利益关系、众多的法律政策问题及技术性问题，对主管部门的监督管理特别是仲裁也有很高的要求。而我国各级政府行政主管部门众多，特别是地级市、县，都由其主管部门分散监督管理，其业务能力和水平是否能够达到，是一个很现实的问题。目前全国情况千差万别，同样的招标项目，不同地区、同一地区不同部门监督管理的尺度、标准各不相同，一些地区和部门监督管理不到位，另一些却严重越位，已成为不争的事实。

任何制度设计都是为了规范某些特定行为，实现某些特定目标。而为实现某一目标制定的制度，都离不开某些特定假设，关键是各种假设本身应当客观、可靠。如果假设可靠，如人性是贪婪的，在可能被贪腐侵害的环节设计防火墙，就会减少甚至避免这种情况的发生。相反，以不可靠的假设制定出的制度，一定会陷入怪圈。在众多涉及制定制度的假设中，只要有一种假设不可靠，这种制度就可能出现明显漏洞，而如果几乎全部的假设都不靠谱，这样的制度执行起来会怎么样?政府工程采购适用的《招标投标法》，在某种意义上说，其所做的主要假设，其实都不可靠，且都存在明显的风险，这也正是目前政府工程采购招标投标领域问题众多的主要原因。

应该说，对于政府工程招标采购适用法律的假设偏差、法律设计漏洞以及现实中出现的各种“操纵”行为，只有从更大的制度框架上进行调整，克服制度设计中的缺陷，才能改变目前政府工程采购招投标中的各种问题，使政府工程采购驶入正轨。