恶意竞标是招标采购中广为诟病的顽疾，也是社会关注的焦点。实践中，由于恶意竞标行为的复杂性、多样性，如何认定恶意竞标行为？串通投标罪的构成要件包括哪些？实务界、法务人士及司法界存在不同的认识。笔者在此谈谈自己的观点。

产生的原因

一是制度有待完善。恶意竞标并非一个专业的法律术语。目前，《政府采购法》《招标投标法》及相关法律法规均未对恶意竞标行为、恶意竞标犯罪概念作出界定。《政府采购法实施条例》第七十四条列示了恶意串通的七种情形，并对相关供应商、采购人、采购代理机构列明了处罚举措，《招标投标法实施条例》第三十九条、第四十条和第四十一条分别以列举的形式对投标人相互串通投标、招标人与投标人串通投标的情形加以规制，《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第87号）第三十七条也列明了投标人串通投标的六种情形。然而，法律法规规定无法穷尽所有情形，实践中，投标供应商之间，采购人、采购代理机构与投标供应商之间的串通投标行为形式多样，且花样不断翻新，难以一一列明各类情形。此外，对于竞争性谈判、竞争性磋商等非招标采购方式的适用，如何判断串通投标以及恶意竞标，也缺乏法律依据。

二是案件线索获取难。恶意竞标、串标、围标、陪标等行为既隐蔽又复杂，实践中，除举报外，大多数线索来自于审计机关移送的涉嫌串标案件，也有些来自投标供应商的投诉案件。

三是调查取证存在障碍。监管部门受制于执法权限，取证手段较为单一，查证力度有限，且有的案件当事人拒不配合调查取证工作，有的串标人存在抵触情绪，调查取证难度大，证据难以掌握。

四是案件移送渠道不畅。目前，我国对一般违法与刑事违法犯罪实施二元处理。即一般行政违法行为由行政机关处罚，当行政违法行为达到一定危害程度、触犯刑法时，其性质转为刑事犯罪行为，才由刑事司法机关处理。然而，由于刑事证据与行政执法证据的标准存在差异，案件移送缺乏法律标准，案件的衔接程序也缺乏统一规定。虽然目前财政部门出台了大量的规范性文件，规定了行政执法与刑事司法的衔接办法，但由于文件法律位阶较低，原则性规定较多，实践中缺乏权威依据、规范程序和有效监督。

五是违法行为成本过低。相关部门对恶意竞标、串标行为惩处不到位，导致违法成本低，串标、围标、陪标行为屡禁不止。

规制与防控

针对问题产生的原因，加强对恶意竞标行为规制与防控的有效路径有：

一是完善法律法规，构建法律保障。只有建立完善相关法律法规，以制度之力约束恶意竞标行为“野蛮生长”，才能从根本上杜绝恶意竞标。有关部门应对恶意竞标行为作出解释性规定和清晰界定，及时填补法律空白，解决“有罪不能罚”问题。同时，广泛动员社会参与，壮大防控力量。制定实施保护恶意竞标检举者的办法，鼓励、奖励和保护检举者，特别是要调动知情人、内部人检举揭发的积极性。公布举报电话和电子信箱，及时受理群众举报线索。要适时修订《政府采购法》《招标投标法》及相关法规制度文件，提升遏制恶意竞标犯罪的法律制度文件的效力。此外，建议改变重程序、轻实体的立法思路，以行为法为准则，遵循“罪刑法定”原则，对恶意竞标入刑，以及恶意竞标、串标、围标、陪标概念的界定、行为要件认定、惩罚力度、行为人应当承担的法律责任与后果等作出明确规定。

二是加强法律衔接，构建案件移送机制。这里的法律衔接，指的是政府采购行政执法与刑事司法衔接。建议在适宜的时机，由全国人大常委会专门出台关于加强政府采购行政执法与刑事司法衔接工作的决定，明确各部门的职责、移送案件的程序和标准、证据效力、信息共享的案件范围和内容、法律监督及责任追究等，实现法律程序上的协调与衔接，逐步建立系统、完善的案件移送制度，规范移送行为。

三是做好实务培训，增强守法意识。要塑造投标供应商对法律的信仰，让遵纪守法成为根植于采购人、采购代理机构、投标供应商、评审专家等各方当事人内心的自觉行动，消除恶意竞标行为的诱因。一方面，将恶意竞标案例作为政府采购业务培训的重要内容，对采购人、代理机构、投标供应商、评审专家等进行培训，使其知晓恶意竞标的危害，明规则，守底线，提高守法意识；另一方面，对政府采购监管人员开展刑事法律和政府采购案件移送实务培训，避免应移送不移送和“以罚代刑”现象的发生，形成打击合力，提高办案质量和水平。

四是打破部门壁垒，塔建信息平台。政府采购监管机关和纪检监察机关、审计机关、公安机关、人民法院应通过联席会议和信息联网等形式，共享案件线索。塔建政府采购行政执法与刑事司法信息共享平台，明确信息录入时限，确保信息传递的及时性和连贯性。开发各种移动政务终端，提供及时便捷的信息查询渠道，建立健全部门协作机制。

五是树立防范理念，厘清罪与非罪界限。理念引领实践，“罪刑法定”。要透过概念看清恶意竞标行为的本质，做到循名责实。恶意竞标与串标、围标、陪标既有联系，也有区别，对这几组法律概念应合理区分。它们均有主观故意性，但情节、性质、危害程度不同。恶意竞标、串标比围标、陪标危害程度要大得多，性质更加恶劣。串通投标罪是公安机关刑事执法的结果，而对串通投标行为的行政处罚不是一种“罪”的处罚，其目的是规范采购行为。属于行政处罚的，应由财政部门审理，涉嫌犯罪的则应移送司法机关。