《招标投标法实施条例》第七十五条

招标人和中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同，合同的主要条款与招标文件、中标人的投标文件的内容不一致，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，由有关行政监督部门责令改正，可以处中标项目金额5‰以上10‰以下的罚款。

单独看这个法条，你会一种困惑。

该法条规定的违法行为有：

1、不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同，

2、合同的主要条款与招标文件、中标人的投标文件的内容不一致;

3、招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议。

存在这三种违法行为之一的，可能会受到行政处罚。

(条例释义的划分)

在这个地方需要说明的是：《招标投标法实施条例条文理解与适用》(李显东、陈川生编)P314，认为释义上理解的第一种行为和第二种行为实质上是一种行为，后半句是前半句的具体解释，即前半段是招标投标法第59条的规定，后半段是条例对招标法规定的具体细化，即违法形式主要体现在合同的主要条款，而不是其他一些枝节问题。

如何出现上述违法行为之一，又该如何处罚呢?

一：处罚的对象是谁

观点一　：处罚对象是招标人和中标人

持该观点的人认为：理由有三。

第一、从签订合同的对象上看，违法签订合同属于共同违法行为，一个人没法签订合同，需要两人才能签订合同，因此应当共同处罚;

第二、从法条的表述上看：招标人和中标人是该法条的主语，简化下来，该段可以表述为招标人和中标人有违法行为，可处罚款。

第三、从《行政处罚法》的角度来看，如果招标人或者中标人一方存在被胁迫行为，根据《行政处罚法》第二十七条，属于可以从轻减轻情形，可以在从轻或减轻中予以考虑。

观点二：应具体情况具体分析

持该观点的人认为：招标人和中标人签订了不合法的合同，如果中标人是被迫的，从某种程度上讲，招标人是实行犯，但中标人因无主观故意帮助行为，只有过失帮助行为，中标人不构成帮助犯，因此应当处罚招标人，而不是中标人或者两者同时处罚，同样的道理，如果招标人是被迫的，则处罚中标人而不处罚招标人，如果招标人和中标人双方均是内心真实意思表示，则共同处罚。(借助刑法学上的共犯理论解决行政法学上的共犯问题)

笔者更赞同第二种观点，一方面相对人性化，谁生病谁吃药，不搞株连九族;另一方面，符合过罚相当原则，有利于准确打击违法行为。对于第一种观点认为因受胁迫导致违心的违法行为者本身存在从轻或减轻的法定事由，所以仍应处罚是站不住脚的，因为即使是减轻，也比不予处罚要重，相当于一个本来不感冒的人，你非得给人家吃一粒阿莫西林，这就是行政执法权的乱用。

二、如果共同违法，是一事各罚还是一事共罚

如果招标人与中标人在签订违法合同时均属双方真实意思表示，则共同违法，但共同违法是一事各罚呢还是一事共罚?

持一事共罚观点的人认为，违法签订合同是一个共同违法行为，是一个共同的违法主体，因此应当共同处罚。一事共罚不利于分清共同违法行为人的行政责任，最终导致行政处罚得不到执行。

持一事各罚观点的人认为，招标人和中标人是两个不同的违法主体，行政处罚与刑事处罚一样，都具有制裁性质，其目的是通过制裁违法行为人起到教育和警示作用。因此从制裁的角度出发，对各个行为人的处罚也应当分别进行。

笔者认为，从有利于行政处罚执行的角度来看，一事各罚更有利于行政执法效率，即，可以下达一张行政处罚决定书，但对于招标人与中标人，应当根据违法当事人在违法活动中所起的作用不同承担各自违法责任，即各罚各的。

三、一事各罚标准是什么

如果是一事各罚，那又该如何各罚，招标人与中标人罚款总额是否可以超过中标项目金额5‰以上10‰以下的罚款?即，能不能将招标人处中标项目金额5‰以上10‰以下的罚款，中标人也处中标项目金额5‰以上10‰以下的罚款;两者的罚款总额最高能不能达到达20‰

观点一：对招标人和中标人处罚的总额不得超过中标项目金额5‰以上10‰以下

理由：从法条的表述来看，隐含有共处的意思，如果一事各罚，那么法条应当是可以分别处……。即法条缺少了“分别”二字，因此应当根据行为人在共同违法行为中所处的作用共处总额不超过中标项目金额5‰以上10‰以下的罚款。

观点二：对招标人和中标人的处罚总额不得超过中标项目金额5‰以上10‰二倍以下

理由：在一事各罚的基础上，只要各罚的标准不超过法定额度，均属于合法行政，因此，两者罚款总标准应当是不得超过中标项目金额5‰以上10‰二倍以下。

笔者更赞同第二种观点，理由，第一种观点在实践中很难把握，同时对于违法行为人招标人和中标人，在对待其违法行为的认错态度、调查配合程度等均存在不同，因此不宜以总额来控制，只要不超过法定的处罚上限即可，这样更有实操性。