财政部日前发布第二批政府采购指导性案例，以此推进和完善执法标准化建设。

今年，财政部进一步总结经验，启动了第二批政府采购指导性案例的编写工作，推出政府采购指导性案例11号-20号。第二批10个案例包括《H医院超声影像管理系统采购项目投诉案》《Z歌剧院舞美灯光设备采购项目举报案》《Y气象台气象观测与信息一体化平台项目投诉案》《A采购中心新闻宣传设备及耗材采购项目投诉案》《D大学智慧校园软件平台采购项目举报案》《X医院医疗设备采购项目投诉案》《A单位办公楼物业管理服务项目投诉案》《D大学校园网基础设施改造更新工程项目举报案》《A单位2017年度8.28万人份HLA分型检测服务采购项目投诉案》《A检察院机房空调升级改造项目举报案》。这些案例紧扣当前相关领域改革方向，能够反映政府采购支持民营企业和创新型企业发展、降低市场主体交易成本、优化营商环境等政策导向，以案释法，继续推进和完善执法标准化建设。

2017年，发布了首批政府采购指导性案例，这些案例由专门成立的案例编审组，按照财政部门已经作出处理决定或法院已判决胜诉的；认定事实清楚，适用法律正确的；裁判说明充分，法律效果和社会效果良好的；法律法规规定不清晰、不明确，实践中反映较多的等4项原则，从财政部裁决生效的大量案例中反复筛查选出。首批10个指导性案例都涉及实践中反映的热点问题。从案例类别看，包括7个投诉案，3个举报案，涵盖了货物、服务和工程等各种类型。这些政府采购指导性案例有效地规范了各级财政部门自身的执法行为，一定程度上解决了“同错不同罚”的问题，降低了财政部门败诉风险，取得了较好的社会效果。

财政部依法处理以《中华人民共和国政府采购法》（以下简称政府采购法）、《中华人民共和国政府采购法实施条例》（以下简称政府采购法实施条例）、《政府采购质疑和投诉办法》（财政部令第94号）和《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第87号）等法律法规为依据。主要涉及的问题有“以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇、与采购人或采购代理机构或其他供应商恶意串通、拒绝有关部门监督检查或者提供虚假情况、未按照规定对评标委员会、竞争性谈判小组或者询价小组推荐的中标或者中标候选人顺序确定供应商、采用综合评分法时评审标准中的分值设置未与评审因素的量化指标相对应、采购文件将投标人的注册资本、资产总额、营业收入、从业人员、利润、纳税额等规模条件作为资格要求或者评审因素”等。

财政部依法处理政府采购10个指导性案例简述，如下：

【指导案例一】XX监控系统采购项目投诉案

诚实信用是政府采购法确立的基本原则之一，政府采购各方当事人均应共同遵循。供应商本着诚实信用原则参与政府采购活动，应当对提供材料的真实性负责，不得提供虚假材料谋取中标。供应商在投标文件中提供的材料，与原始材料不一致又无法做出合理解释，严重影响评审委员会判断的，属于政府采购法第七十七条规定的提供虚假材料谋取中标的情形。供应商的员工在投标活动中的行为代表供应商，其行为的法律后果由供应商承受。

【笔者认为，该案例明确了供应商作为提供材料的主体，应当对材料的真实性负责。虽然该案例中指出供应商存在“合理解释”，但未明确哪些属于“合理解释”范畴，而从笔者了解到的法院系统对该类案例的裁判来看，无论供应商提供虚假材料的原因是由于自身疏忽大意等主观原因造成，还是由于第三方造假，在政府采购活动中供应商都应承担相应责任，在第三方造假的情况下，供应商可以向第三方主张因此而造成的损失，“合理解释”的空间近乎为零，对供应商课以更重的责任。】

【指导案例二】XX信息服务云平台采购项目投诉案

投诉是政府采购法确立的保护供应商合法权益的重要途径之一，但投诉应依法进行。投诉人用通过偷拍、偷录、窃听等违反法律禁止性规定或者侵犯他人合法权益的方法取得的材料进行投诉，严重破坏政府采购秩序的，属于政府采购法实施条例第五十七条规定的“以非法手段取得证明材料进行投诉”的情形，应当依照政府采购法实施条例第五十七条、第七十三条的规定予以处理。

【笔者认为，该案例系对政府采购法实施条例第五十七条、第七十三条中规定的“以非法手段取得证明材料投诉”的解释。非法手段取得的证明材料不应采信是对诉讼程序中非法证据排除规则的延伸，目的是为了保护国家法律确定的基本秩序和公民、法人最基本的权利。在实践中，供应商通过非法途径获得其他供应商的投标文件，然后利用投标文件中的材料进行质疑、投诉的情形居多。】

【指导案例三】XX注册于备案管理系统项目投诉案

评审结束之后，采购人应当在评审报告推荐的中标或成交候选人中按顺序确定中标或成交供应商，除财政部规定的情形外，采购人、代理机构不得以任何理由组织重新评审。采购人认为排名第一的中标或成交候选人不符合招标文件要求的，应当在政府采购法实施条例规定的确定中标或成交供应商期限届满之前，书面报告本级财政部门。未经本级财政部门同意，采购人自行确定其他供应商为中标或成交供应商的行为违反了政府采购法实施条例第四十三条的规定，财政部门应当认定采购行为违法，并责令采购人重新开展采购活动。

国家明令取消的行政审批项目企业资质与合同履行无关，不得将其作为供应商资格条件，采购文件作出此类规定的，构成对供应商实行差别待遇或者歧视待遇的情形。

【笔者认为，该案例系对重新评审条件的明确。对哪些情况下可以重新评审，财政部在《关于进一步规范政府采购评审工作有关问题的通知》（财库[2012]69号）中规定“评审结果汇总完成后，采购人、采购代理机构和评审委员会均不得修改评审结果或者要求重新评审，但资格性检查认定错误、分值汇总计算错误、分项评分超出评分标准范围、客观分评分不一致、经评审委员会一致认定评分畸高、畸低的情形除外。出现上述除外情形的，评审委员会应当现场修改评审结果，并在评审报告中明确记载”，在《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第87号）中进一步明确为“分值汇总计算错误的；分项评分超出评分标准范围的；评标委员会成员对客观评审因素评分不一致的；经评标委员会认定评分畸高、畸低的”四种情形。此外，实践中将国家明令取消的资质作为资格性条件的情况并不太多，但在《招标文件》中将资质作为加分项的情况却极为常见，在分值设定较高的情况下，实质上也带有歧视性。】

【指导案例四】XX物业消防运行服务项目举报案

若有关资格许可或认证证书同时满足下述要求，则不属于政府采购法实施条例第二十条规定“以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇”的情形：1.不在国务院取消的行政审批项目目录内；2.申请条件中没有对企业的注册资本、资产总额、营业收入、从业人员、利润、纳税额等规模条件作出限制；3.与项目的特殊要求存在实质上的关联性；4.满足该资格许可或认证证书要求的供应商数量具有市场竞争性。

由于合同金额与营业收入具有直接的关联性，招标文件中将供应商具有特定金额的合同业绩作为资格条件，实质上属于以营业收入排除或限制中小企业进入政府采购市场，构成政府采购法和政府采购法实施条例所规定的“以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇”的情形。

【笔者认为，该案例对资格许可或认证证书、合同业绩能否作为资格条件进行了明确。但实践中，将两者作为资格性条件的情况并不太多，反而是在《招标文件》中将证书、合同业绩作为加分项的情况极为常见，该问题的症结又在于政府采购法实施条例第二十条第四项中规定的“特定行政区域或者特定行业”这一内容的具体含义目前不明确，亟待财政部作出明确解释，笔者认为，如果在加分项的设置上将两者（尤其是合同业绩）的分值设定过高，实质上也构成了歧视。】

【指导案例五】XX网络建设工程项目投诉案

在公开招标的政府采购项目中，对供应商提供货物和服务能力的评判，是评审活动的重要内容，应当在评审环节进行。招标公告将本应在评审阶段由评审专家审查的因素作为供应商获取招标文件的条件，属于将应当在评审阶段审查的因素前置到招标文件购买阶段进行，违反了法定招标程序，构成政府采购法第七十一条第（三）项规定的“以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇”的情形。

【笔者认为，该条例系对政府采购法实施条例第二十条第八项“以其他不合理条件限制或者排斥潜在供应商”这一兜底条款具体情形的阐释。实践中，此类情形还包括：以各种借口阻扰潜在供应商获得采购文件，要求供应商缴纳各种不合理参与采购活动费用或设置不同比例保证金，采购文件澄清或修改通知时间不符合规定等等。】

【指导案例六】XX设备购置采购项目举报案

为维护公开、公平、公正的政府采购秩序，供应商应当依照各自的条件和能力，依法、诚信、独立地参与政府采购活动，不得为谋取特定供应商中标、成交而进行恶意串通。公章具有代表公司意志的法律效力，在政府采购活动中，供应商应当对盖有本公司公章的投标材料的真实性、合法性负责。不同投标人的投标文件或响应文件混盖公章，又无法提供合理解释的，相当于不同投标人的投标文件相互混装，属于《政府采购法实施条例》第七十四条第（七）项规定的供应商之间为谋求特定供应商中标、成交的串通行为。

《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第87号）施行之后，不同投标人之间混盖公章的行为，构成该办法第三十七条第（五）项规定的“不同投标人的投标文件相互混装”的情形。

【笔者认为，该案例明确了不同投标人投标材料上混盖公章行为的性质属于恶意串通。对于供应商之间是否存在恶意串通，首先应明确认定是否存在恶意串通事实的证明标准。根据《行政诉讼法》第一百零一条的规定，参照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零九条的规定，该证明标准可以明确该事实存在的可能性是否能够排除合理怀疑。按此证明标准分析：根据政府采购法律法规要求，不同投标人之间应独立制作投标文件，不应存在意思关联与交流，正常状态下，各方投标文件应分别提交，相互保密。不同投标人的投标文件材料上混盖公章，表明各方对于投标文件的实质性内容存在知晓、协商的可能性，存在约定投标、中标的可能性，而这些行为均不被政府采购法及实施条例所允许。在投标人没有证据排除以上合理怀疑的情况下，即可认定不同投标人之间混盖公章的行为存在恶意串通的事实。】

【指导案例七】XX无线网络系统扩容采购项目举报案

重大违法记录主要是基于对供应商违法行为的刑事、行政处罚而产生的，在没有刑事、行政处罚的情况下，任何单位不得以信用记录等形式限制供应商参与政府采购活动。

【笔者认为，该案例系对《政府采购法》第二十二条第一款第五项中规定的“重大违法记录”的释义，将重大违法记录限于受到过刑事处罚和行政处罚，不是所有的信用记录都可以认定为“重大违法记录”。对于“重大违法记录”的理解，《政府采购法实施条例》第十九条第一款作了明确的解释，即“是指供应商因违法经营受到刑事处罚或者责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚”；对于信用记录的使用，财政部《关于在政府采购活动中查询及使用信用记录有关问题的通知》（财库〔2016〕125号）中也明确规定，“采购人或者采购代理机构应当在采购文件中明确信用信息查询的查询渠道及截止时点、信用信息查询记录和证据留存的具体方式、信用信息的使用规则等内容。采购人或者采购代理机构应当对供应商信用记录进行甄别，对列入失信被执行人、重大税收违法案件当事人名单、政府采购严重违法失信行为记录名单及其他不符合《中华人民共和国政府采购法》第二十二条规定条件的供应商，应当拒绝其参与政府采购活动”。】

【指导案例八】XX系统通用硬件采购项目投诉案

政府采购评审过程中，评审委员会成员依据各自的专业知识，根据政府采购法律法规和采购文件所载明的评审方法、标准，依法独立地对投标文件的真实性、投标产品的响应情况等做出评判。对于评审委员会的评审结果，非因法定事由和依照法定程序，原则上不得推翻。

在投诉处理阶段，财政部门一般依据评审委员会成员意见、投标产品制造商说明及检测报告等评判投标产品技术参数响应的真实性。具体评判时，如仅有投诉人单方异议，不应直接否认评审专家的意见；如招标文件未要求投标人在投标时提供产品官网信息等证据，而投诉人仅以产品官网信息为依据的，不能当然否认评标委员会的评审结果；如投诉人提供了有关证据材料，财政部通过调查取证依法获取了投标产品制造商书面说明或有关检测报告，但不能证明投标产品技术参数响应不真实，且未发现评标委员会在人员构成、评审程序、评审结果等方面存在明显、严重违法情形的，应认定投诉事项缺乏事实依据。

【笔者认为，该案例明确了“对于评审委员会的评审结果，非因法定事由和依照法定程序不得推翻”的原则。评审专家是评审活动的实施者，是具有一定专业水平的独立第三方，依据法律法规和采购文件的规定行使“评审推荐权”，在采购活动中应充分尊重评审专家的意见。即无论是采购人、采购代理机构还是作为监管部门的财政部门，只要评审专家评审过程中严格依照了政府采购法律法规和采购文件中规定的程序进行评审，就应当确认评审意见的合法性。当然，实践中，评审专家滥用权利损害政府采购当事人的合法权益的情形也大量存在，对于评审专家明显违法的行为，也应当依法处理。】

【指导案例九】XX仓库资格招标项目投诉案

在政府采购评审中采取综合评分法的，评审标准中的分值设置应当与评审因素的量化指标相对应。一方面，评审因素的指标应当是可以量化的，不能量化的指标不能作为评审因素。评审因素在细化和量化时，一般不宜使用“优”、“良”、“中”、“一般”等没有明确判断标准、容易引起歧义的表述。另一方面，评审标准的分值也应当量化，评审因素的指标量化为区间的，评审标准的分值也必须量化到区间。

【笔者认为，该案例系对《政府采购法实施条例》第三十四条第四款“采用综合评分法的，评审标准中的分值设置应当与评审因素的量化指标相对应”规定的解释。该款内容包含了两层意思：一是评审因素的指标必须是可以量化的，不能量化的指标不能作为评审因素；二是评审因素的指标量化后，评分标准的分值也必须量化到区间。“量化指标”就是要求指标具有相应的客观评判标准，而不能仅靠评标委员会成员主观判断，以此最大限度的限制评审中的自由裁量权，保障评审的公平性。采购人、采购代理机构违反该条款规定的，财政部门将根据《中华人民共和国政府采购法》第七十一条和《中华人民共和国政府采购法实施条例》第六十八条的规定进行处罚。】

【指导案例十】XX体系采购项目投诉案

政府采购法有关招标文件编制、评标方法和评标标准制定、招标信息发布、评标专家抽取、中标信息发布等方面的规定均不同于招标投标法。在政府采购活动中，招标投标法及其实施条例，主要适用于通过招标方式采购的政府采购工程以及与工程建设相关的货物、服务。政府采购工程及与工程建设相关的货物、服务通过招标方式以外的方式采购的，和与工程建设不相关的货物、服务的采购，都应适用政府采购法及其实施条例、《政府采购货物和服务招标投标管理办法》等规定。与工程建设不相关的货物和服务的采购未依照前述规定执行，而依据招标投标法执行的，属于适用法律错误，违反了政府采购法第二条第一款和第六十四条第一款的规定。

【笔者认为，该案例明确了政府采购法与招投标法适用范围。从《政府采购法》第四条和《政府采购法实施条例》第七条的规定看，在法律法规的法条规定层面，已经基本厘清政府采购和招投标的适用范围；实践中争议主要集中于对法条中涉及相关概念的理解上，如工程的改建、修缮和装修三者概念不明确，甚至可以说很难区分，这也亟待立法完善。】