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大部分进行招标的项目属于依法必须招标的项目，因此相关案例占样本案例中的比重也较大，其占比超过七成，所以此类仅适用于依法必须招标项目的无效情形不仅典型，也是法律进行规范的重点，包括“先行进行实质性谈判”、“应招标而未招标”、“招标人泄密”。

1.先行进行实质性谈判

《招标投标法》第五十五条明确规定：“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判前款所列行为影响中标结果的，中标无效。”从数据分析结果而言，近半数的案件均因本项事由而被确认合同无效。

首先，该条款的适用对象是依法必须招标的项目，同时还要求实质性谈判行为影响到中标结果。因此，理论上而言，如果中标结果不受影响，那么便不会导致中标无效，不过，实践中一般难以证明“谈判而不影响中标结果”。但是，如果项目并非依法必须招标的项目，也就无法直接援引《招标投标法》第五十五条认定中标无效，进而确定施工合同无效。

例如，最高人民法院（2015）民申字第280号案中，法院认为，从时间上看，《建设工程施工合同》在《中标通知书》前签订。《招标投标法》第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”违反该规定的，对属于《招标投标法》第三条规定必须进行招标的建设项目，《招标投标法》在第五十五条中规定了中标无效的情形，但对不属于依法必须进行招标的建设项目，《招标投标法》中并无相应条款。可见，《招标投标法》第四十三条规定系从行政管理角度规范招标人在公开开标前订立合同的要求，属于管理性强制性规定，并非效力性强制性规定。而本案工程既非大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，亦非全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目，更非使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目，即不属于《招标投标法》第三条规定必须进行招标的建设项目。据此，上述《建设工程施工合同》在《中标通知书》前签订，虽然违反《招标投标法》第四十三条规定，但不必然无效，二审判决认定有效，适用法律并无不当。

江西省高级人民法院在（2016）赣民终83号案中也采用了类似观点，“本案工程系J公司自行开发的工程，该公司属非国有性质的公司，本案项目中亦没有国有资金的成分，且本案项目并未涉及社会公共利益，根据国务院相关规定，本案项目不属于必须招投标的工程项目，双方当事人在招投标前订立意向性协议的行为，并不构成恶意串通。就双方订立的《建设工程施工合同》内容看，并不违反法律、行政法规的强制性规定，故该合同及与之配套的相关协议，合法有效。”

其次，该条款并非仅仅禁止“与特定投标人先行进行实质性谈判”的行为，“与所有投标人分别进行实质性谈判”的行为也应是被禁止的。而其中的“实质性内容”根据《招标投标法实施条例》第五十七条规定，主要是指合同的标的、价款、质量、履行期限等。

最后，在实践中往往体现为双方对涉案工程的合同实质性内容达成了协议，具体表现形式主要有：（1）先签订合同后招标，或中标合同签订时间早于中标通知书时间；（2）先行进场施工。因此，时间因素成为一个重要的判断依据。

对于情形（1）“先签订合同后招标”，如最高人民法院（2014）民一终字第311号案中法院认为：“C公司与Y公司签订合同的时间应为2007年4月15日，2007年6月1日，C公司向Y公司发出中标通知书，确定Y公司为涉案工程的中标单位，而C公司与Y公司签订《建设工程施工合同》的时间早于工程中标时间。该事实表明在工程中标前，双方对工程的合同实质性内容达成了协议，属于先签订合同后招标的串标行为。”

对于情形（2）“先行进场施工”，即招标时工程已经开工，甚至接近完工，如最高人民法院在（2014）民一终字第65号案中即指出：“施工合同签订时间为2004年12月，而双方约定的开工时间为2004年8月25日，进场施工时间为2004年7月。”同样，最高人民法院在（2013）民申字第2405号案中认为：“N公司与S公司实际上已于2009年6月12日签订了《建设工程施工合同》。该合同签订后，双方即开始履行。通过双方2011年2月16日签订的《补充协议》可知，双方2011年4月签订的第二份《建设工程施工合同》，只用作办理招标手续用，原合同内容和工程造价不变，且双方约定不得因此而产生工程造价的争议。此时涉案工程已接近完工。”上述情形均会导致中标无效，进而施工合同也会被认定无效。

2.应招标而未招标

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”显然，此种情形也是针对依法必须招标的项目。

从数据分析的角度而言，此种情形的占比也较大，与“先行进行实质性谈判”分列前两位，二者的区别主要在于，是否经历了招标程序。

司法实践中，当事人对于应招标而未招标导致合同无效的法律后果基本没有争议，但往往对于涉案项目是否属于“依法必须进行招标的项目”产生较大争议。目前，界定工程项目是否属于“依法必须进行招标的项目”的主要依据是《招标投标法》第三条和《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（原国家计委2000年第3号令）有关条款。

但是，即便有上述规定，不同当事人甚至各地法院对于“依法必须进行招标的项目”的界定范围仍然存在较多争议。比如，对于民营投资的商品住宅项目，根据上述规定一般应认定为依法必须招标的项目，但也有部分当事人或法院对此存在不同的理解。如海南省高级人民法院（2014）琼环民终字第2号案中认为，“《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定：关系社会公共利益、公共安全的公用事业项目的范围包括商品住宅，其中包括经济适用住房。可见，该条中的‘商品住宅’系指关系社会公共利益、公共安全的公用事业的商品住宅，本案《施工合同》所涉商品住宅并非涉及社会公共利益、公共安全的公用事业商品住宅，故D公司以该《施工合同》因未履行招标程序而无效的主张不能成立。该《施工合同》系各方当事人真实意思的表示，未违反法律、行政法规的效力性禁止性规定，应属有效。”

除上述争议外，对于明显属于依法必须招标的项目，当事人不得规避招标程序，如果应当招标而不招标，将导致签订的建设工程施工合同无效。

3.招标人泄密

《招标投标法》第五十二条规定：“依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的，或者泄露标底的前款所列行为影响中标结果的，中标无效。”

与第五十五条的要求一样，适用该条款的前提是依法必须招标的项目，且泄密行为影响到中标结果。不过从数据上分析，此类情形的占比不大，究其原因，一方面可能是因为越来越少的招标方会采用设置标底的模式，另一方面，招标人泄密也常常同时构成先行实质性谈判或串通招投标。

例如，最高人民法院（2013）民申字第350号案中，法院即认定：“双方在招投标前进行了图纸会审，标底已经事先泄露，W公司与D公司在招投标过程中恶意串通，损害了其他竞标者的合法利益。”本案中，招标人泄露标底与串通招投标的行为存在竞合，在此情况下，法院认定合同无效所依据的法律条文可能援引的是《招标投标法》关于串通招投标的规定。但“招标人泄密”与“串通招投标”两种情形在适用范围上还是存在不同的，后者适用于所有招标项目。